Il y a presque un an, la communication extra-financière des entreprises connaissait une évolution importante, avec la directive sur les rapports de développement durable des entreprises, dite « CSRD » (Corporate Sustainability Reporting Directive)1. Ce texte constitue le point d’orgue d’une longue évolution réglementaire initiée en France il y a plus de 10 ans avec la loi dite « Grenelle 2 »2 qui s’est ensuite poursuivie, au niveau européen, par une directive concernant la publication d’informations non financières (informations sur la performance environnementale, sociale et de gouvernance (ESG) par certaines grandes entreprises et certains groupes, dite « NFRD »3 (Non Financial Reporting Directive).
Cette dernière directive a marqué une évolution importante, systématisant, pour les grandes entreprises, la production annuelle d’une déclaration de performance extra-financière (DPEF)4. NFRD cède désormais la place à la directive CSRD, qui ne doit toutefois pas être considérée comme une énième couche d’une « lasagne réglementaire » de plus en plus indigeste. Ce texte est sans nul doute une pièce maîtresse du « pacte vert » de l’UE5 tendant à intégrer la durabilité dans toutes les politiques de l’Union.
Avec CSRD, la communication extra-financière prend une nouvelle dimension, tant en ce qui concerne son périmètre d’application que son contenu. Il convient donc de s’attarder sur les évolutions intervenues depuis la publication de ce texte (I.), notamment au travers des normes d’application ESRS (European Sustainability Reporting Standards) qui assoient la structure du rapport de développement durable (1.), au travers également de la prise en compte des coûts induits par ces obligations de transparence pour les entreprises dans un contexte d’inflation forte (2.), avant d’évoquer l’environnement normatif des ESRS (II.), marqué par l’émergence de normes concurrentes sur le plan international (1.) et le contexte de vigilance induit par la montée des risques de greenwashing (2.).
Avant de rappeler brièvement les grandes lignes de la directive CSRD, on notera que l’objectif global du Pacte de vert, dans le cadre duquel s’inscrit cette dernière, est de permettre d’orienter les flux financiers en direction des entreprises « durables », étant rappelé que la durabilité est protéiforme.
Sans prétendre à l’exhaustivité, observons que divers textes abordent cette notion, sous des aspects divers. Tout d’abord le règlement Taxonomie6 qui détermine les indicateurs « verts » qui trouveront leur place dans le rapport de développement durable et fixe les critères techniques en application desquels une activité économique peut être considérée comme durable sur le plan environnemental. Ensuite, notons le projet de directive dite « CSDDD »7 introduisant au niveau européen l’équivalent de la loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative de devoir de vigilance. Ce texte énonce des principes comportementaux afin de prévenir les risques d’atteinte notamment aux droits humains et à l’environnement. Dans le domaine financier, deux textes, en matière d’instruments financiers8 et de produits d’assurance9, évoquent les conseils à prodiguer à la clientèle quant aux préférences d’investissement des clients en matière de durabilité. Enfin, le règlement dit « CRR2 » et la directive liée dite « CRD IV » sur les exigences en capital des banques (Capital Requirements), en cours de révision dans le cadre du paquet bancaire « CRR3/CRD6 »10, participent également à l’intégration de la durabilité dans la gestion des risques et les exigences prudentielles des banques, laquelle devrait peu à peu se renforcer.
L’objectif primaire de la directive CSRD est de rediriger les investisseurs vers les activités décarbonées ; la durabilité nécessitant l’intégration d’objectifs de développement durable dans la stratégie de l’entreprise, une gouvernance impliquée dans la transformation des modèles d’affaires vers la transition, une communication substantielle auprès des parties prenantes quant à la stratégie et à la performance ESG et, enfin, la détermination de standards assurant la pertinence et la qualité de ladite communication. Bien entendu, tout ceci suppose une cohérence entre les réglementations relatives à la collecte de données ESG.
L’un des changements majeurs issus de la directive CSRD est d’obliger les entreprises à objectiver leur communication, en détaillant les mesures prises en matière de durabilité afin d’assurer une comparabilité efficace des politiques conduites par les agents économiques. Pour ce faire, la Commission européenne s’est appuyée sur les travaux réalisés par le Groupe consultatif pour l’information financière en Europe (EFRAG) qui a établi des normes générales de reporting.
Le 31 juillet 2023, la Commission européenne a adopté le premier ensemble de douze normes11 européennes d’information sur le développement durable mentionnées dans l’annexe I au projet de règlement délégué12 (European Sustainability Reporting Standards ou ESRS) préparé par l’EFRAG. Notons que la Commission européenne, le 17 octobre 202313, a proposé de reporter de deux ans la date d’adoption des normes ESRS sectorielles spécifiques et celles applicables aux grands groupes de pays tiers (article 40 ter). La Commission estime qu’il est essentiel de réduire la charge réglementaire pour maintenir la compétitivité des entreprises, sans compromettre les objectifs politiques de l’UE.
Ces douze normes, qui ont pour épicentre les préoccupations ESG, se répartissent en deux normes transversales, relatives aux exigences (ESRS 1) et informations générales (ESRS 2) et dix normes thématiques.
Les normes ESRS portent un écosystème normatif foisonnant, chacune d’elles étant associée à des disclosure requirements (DR) au nombre de 82. Il s’agit d’informations spécifiques liées à des aspects importants telles que la gouvernance, la stratégie, la gestion des impacts, risques et opportunités et les indicateurs et cibles. Dans le cadre de cet exercice de reporting, les entreprises pourraient avoir à collecter, présenter et renseigner près de 1 200 points de données (ou data points)14 au titre de leurs communications en matière de durabilité, en fonction des standards qui leur seront applicables, lesquels seront déterminés par une analyse de matérialité. Les informations dues à cette occasion pourront être d’ordre qualitatif (données narratives telles que des images et tableaux et semi-narratives) ou d’ordre quantitatif (données chiffrées ou monétaires). Le caractère volontaire de la saisie de plusieurs points de données est également mis en lumière.
Hormis les informations générales (general disclosures) qui sont obligatoires et la norme ESRS E1 (changement climatique) pour laquelle l’entreprise doit démontrer que le sujet relatif au climat ne la concerne pas si elle décide de ne pas reporter sur ce point, les autres ESRS sont soumises à une analyse de « double matérialité ». Cette dernière détermine les thématiques devant être publiées, l’entreprise appréciant la pertinence des éléments retenus à cette occasion. Comme le rappelle la norme ESRS 1 (§ 26), l’analyse de matérialité constitue la première étape du rapport de durabilité. Quant à l’AMF, elle souligne que l’analyse de matérialité est la pierre angulaire du reporting de durabilité et invite en conséquence les entreprises à mettre à jour et/ou en œuvre rapidement leur processus d’évaluation de matérialité15.
Cette double matérialité s’entend de la matérialité financière et de la matérialité d’impact (ou extra-financière). La première correspond à une vision dite « outside-in » 16, business pourrait-on dire, et ne mesure que les risques et opportunités générés par l’environnement économique, social et naturel sur les performances financières de l’entreprise. La seconde matérialité, dite « inside-out »17, conduit à la prise en considération des impacts négatifs (ex : les émissions de gaz à effet de serre) et positifs (ex : le financement des énergies renouvelables) de l’entreprise sur son environnement économique, social et naturel et englobe donc les questions ESG. Nous verrons que la vision anglo-saxonne portée par le Conseil international des normes de durabilité (ISSB - International Sustainability Standards Board) crée en 2021 par l’IFRS (International Financial Reporting Standards) s’éloigne de cette vision européenne.
La norme ESRS 1 précise que l’analyse de matérialité se décline en quatre étapes :
– la compréhension du contexte : activités, relations d’affaires de l’entreprise et parties prenantes ;
– l’identification des impacts actuels et potentiels, des risques et des opportunités ;
– l’évaluation des impacts, des risques et des opportunités ;
– la détermination des sujets matériels (matérialité d’impact et matérialité financière).
Cette analyse conduit ainsi à identifier et hiérarchiser les impacts ESG les plus significatifs, la directive CSDDD invitant, elle aussi, à conduire cet examen de manière holistique, en tenant compte de la chaîne d’approvisionnement de l’entreprise18.
Les entreprises assujetties à CSDDD devront prendre les mesures appropriées pour mettre en œuvre des mesures de diligence raisonnable en ce qui concerne leurs propres activités mais aussi l’environnement commercial (fournisseurs, prestataires de services). Pour ce faire, ce processus d’examen devra couvrir les six étapes définies par le « Guide de l’OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises »19. À cet égard, la norme ESRS 1 (§ 63) énonce que les informations mentionnées dans le rapport de développement durable sont complétées par des informations sur les impacts, risques et opportunités matériels liées aux relations d’affaires directes et indirectes en aval et/ou en amont de la chaîne de valeur.
On notera toutefois qu’au cours des trois premières années, si les informations nécessaires concernant la chaîne de valeur ne sont pas disponibles, l’entreprise pourra ne pas communiquer d’information sur ce sujet à condition de préciser les efforts déployés pour obtenir les informations, les raisons pour lesquelles les informations n’ont pas pu être obtenues et enfin, d’indiquer le plan d’actions ou les actions en place pour pouvoir obtenir ces informations à l’avenir20.
Notons que la Commission européenne a, par ailleurs, communiqué un tableau illustrant l’analyse de matérialité et permettant d’identifier les informations à communiquer au titre des ESRS21.
Pour en revenir aux deux normes transversales ESRS, celles-ci précisent les exigences et informations générales progressivement mises en œuvre entre 2024 et 2028 :
– au 1er janvier 2024 pour les entreprises déjà soumises à la NFRD (rapport en 2025 au titre de l’exercice 2024) ;
– au 1er janvier 2025 pour les grandes entreprises non concernées par la NFRD et les grandes entreprises cotées hors UE (rapport en 2026 au titre de l’exercice 2025) ;
– au 1er janvier 2026 pour les PME cotées, y compris hors UE (rapport en 2027 au titre de l’exercice 2026), les PME pouvant bénéficier d’un délai supplémentaire jusqu’en 2028 ;
– au 1er janvier 2028 pour les entreprises situées en dehors de l’UE, mais ayant une activité significative en Europe (rapport en 2028 au titre de l’exercice 2027).
L’un des objectifs principaux de la directive CSRD est d’étendre de manière substantielle le périmètre des déclarations non-financières, puisque la directive NFRD ne visait que les entreprises les plus importantes de l’UE, dites « entités d’intérêt public »22, à savoir les sociétés cotées sur un marché réglementé et les sociétés du secteur financier (banques, entreprises d’assurance), sous la réserve toutefois des discrétions nationales permettant aux États membres d’étendre ce périmètre23. Alors que la NFRD concernait environ 11 700 entreprises européennes, la CSRD devrait porter ce chiffre à environ 50 000, étant souligné que les obligations déclaratives seront modulées en fonction de la taille des structures concernées.
Dans son discours sur l’état de l’Union du 13 septembre 2023, la Présidente de la Commission européenne a recensé, s’agissant des défis à relever, celui permettant de faciliter la vie des entreprises européennes, en particulier les petites qui « n’ont pas la capacité d’affronter la complexité administrative » ou « sont freinées par la longueur des procédures ». À cette occasion, Ursula Von der Leyen s’est engagée à présenter dès le mois d’octobre « les premières propositions législatives visant à réduire les obligations de déclaration au niveau européen de 25 % ».
Cet ajustement a pour objet de limiter l’impact de l’inflation, du moins dans ce domaine. Cette prise de position est conforme à l’article 3, paragraphe 13, de la directive comptable24, laquelle impose à la Commission de réexaminer, au regard de la situation monétaire, les critères de taille tous les cinq ans et, le cas échéant, de les adapter aux effets de l’inflation en vertu d’un acte délégué (art. 49).
En effet, si depuis 2013, ces critères étaient inchangés, le contexte inflationniste a conduit la Commission à un ajustement cohérent avec une inflation qui, en cumulé, sur une période de 10 ans du 1er janvier 2013 au 31 mars 2023, a atteint 24,3 % dans la zone euro et 27,2 % pour l’UE27. La Commission estime qu’à la suite de ce changement, le nombre de grandes entreprises concernées passera de 82 986 à 71 372, tandis que les économies envisagées sont estimées à 700 millions en coûts annuels récurrents.
La Commission a ainsi adopté une directive déléguée25 entérinant cet ajustement à la hausse de 25 % des seuils s’appliquant aux exercices débutant le 1er janvier 2024, ou postérieurement, et laissant la possibilité aux États membres d’autoriser les entreprises à appliquer ces dispositions pour les exercices commençant le 1er janvier 2023 ou postérieurement. Cet acte délégué pourrait être adopté et publié si le Parlement européen et le Conseil ne formulent pas d’observations dans un délai de 2 mois suivant sa notification.
Il est à noter qu’une augmentation des seuils de la Directive comptable aura pour conséquence de réduire, outre le champ d’application des exigences de présentation, d’audit et de publication des états financiers en application de la directive comptable, la portée de l’application des exigences de reporting en matière de développement durable vertu de l’article 8 du Règlement 2020/852 (règlement sur la taxonomie) – pour les grandes entreprises, les petites et les moyennes entreprises cotées et les grands groupes.
Le Conseil international des normes de développement durable « ISSB » de la Fondation IFRS a publié un ensemble de normes mondiales de divulgation en matière de développement durable, dite IFRS S1 et IFRS S2, approuvées par l’Organisation internationale des comités de valeurs mobilières (OICV) le 25 juillet 202326. Ces normes ne fournissent que des lignes directrices sur ce qui doit être déclaré, sans aborder le détail des voies et moyens à utiliser27.
La norme IFRS S1, intitulée « Exigences générales concernant la publication d’informations financières relatives au développement durable », demande aux entités qu’elles publient des informations sur leurs risques et opportunités liés au développement durable, de sorte que leurs rapports soient utiles aux bailleurs de fonds dans leurs prises de décisions d’investissement.
Cette norme exige ainsi la publication d’informations sur tous les risques et opportunités liés au développement durable à court, moyen ou long terme, dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’ils affectent les flux de trésorerie de l’entreprise, l’accès à l’eau potable, la qualité de l’air et la sécurité alimentaire. Lorsqu’il s’agit de déterminer les risques et les opportunités en matière de développement durable à présenter, l’IFRS S1 indique qu’il convient de tenir compte des normes du Sustainability Accounting Standards Board (SASB) et des directives d’application du Climate Disclosure Standards Board.
La norme IFRS S2, intitulée « Informations relatives au climat », a pour objet d’obliger les entités à fournir des informations sur leurs risques et opportunités liés au climat afin que leurs rapports soient utiles à la prise de décisions relatives à la fourniture de ressources à l’entité. L’IFRS S2 est basée sur les recommandations de la Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD)28, l’IFRS ayant publié une comparaison entre ces deux normes29.
Si les normes ESRS et IFRS poursuivent apparemment un objectif commun, les voies et moyens pour y parvenir sont toutefois divergentes. Ainsi, une différence importante se manifeste au sujet des informations à prendre en considération. Si, comme nous venons de le voir, les normes ESRS30 optent pour une approche centrée sur l’analyse de la double matérialité, les normes de l’ISSB se concentrent sur les informations à fournir sur le plan financier, c’est-à-dire exclusivement les conséquences financières des questions ESG sur les résultats des entreprises. Les grandes multinationales ont en effet exprimé des inquiétudes relatives aux implications financières de leurs déclarations dans le cadre de l’ESRS, l’EFRAG estimant les coûts entre 0,004 et 0,008 % du chiffre d’affaires des sociétés déclarantes.
La question est sensible pour au moins deux raisons. La première est que la directive CSRD a des effets transnationaux, les entreprises américaines pouvant en effet être soumises à cette dernière, notamment en tant que contreparties ou membres de la chaîne d’approvisionnement d’une entité d’ores et déjà déclarante dans l’UE (à partir de 2024). Les entreprises américaines seront également touchées indirectement par la directive CSRD en présence de filiales dans l’UE répondant aux critères de seuil de la CSRD pour une grande entreprise (si elle est cotée à partir de l’année 2024, sinon à partir de l’année 2025) ou pour une PME cotée (à partir de l’année 2026).
Si l’ISSB a affirmé qu’une de ses priorités était « de réduire la complexité associée aux différents cadres et normes de reporting de durabilité et d’alléger la charge des entreprises », il n’en demeure pas moins que cette divergence soulève une seconde question qui est de savoir si l’approche des normes IFRS S1 et S2 n’est pas de nature à « tordre », de manière substantielle, l’économie globale des textes européens en matière de durabilité. Nous aboutirions ainsi à une situation aussi baroque que néfaste permettant à des normes de droit souple anglo-saxonnes de remettre indirectement en cause des normes de niveau 1 (et leurs normes d’application) de droit européen.
Pour compléter ce tour d’horizon, un document de la SEC31 (cf. communiqué de presse32) du 21 mars 2022 présente également des « propositions » au sujet des informations relatives au climat. Un document final est attendu incessamment.
En affinant le cadre de la publication des informations en matière de développement durable, la directive CSRD tend à améliorer la fiabilité des informations communiquées au sujet des impacts et des risques sur l’environnement, la société, les êtres humains et l’ensemble de l’écosystème de l’entreprise. Ceci passe par une uniformisation des informations ESG insérées dans le rapport de gestion et par le durcissement progressif du contrôle du dispositif, en particulier par la vérification obligatoire des rapports de développement durable par un auditeur de durabilité (commissaire aux comptes ou organisme tiers indépendant).
La création de normes de reporting structurant la présentation des informations ESG et l’instauration d’un audit obligatoire du rapport vont permettre aux entreprises de restituer plus fidèlement leur politique en matière de développement durable en remédiant aux lacunes identifiées au titre de la NFRD33. Ceci apportera de la crédibilité aux informations et renforcera la confiance des parties prenantes, étant rappelé que l’information en matière RSE doit être « exacte, loyale, claire, non trompeuse »34.
S’agissant de la vérification obligatoire du rapport de développement durable par les auditeurs de durabilité, la directive CSRD35 prévoit le passage progressif d’une mission d’assurance limitée (opinion qui repose sur des tests de validation limités) à une mission d’assurance raisonnable (opinion reposant sur des procédures de certification approfondies à l’instar de celles pratiquées dans le cadre de la vérification des états financiers) afin de laisser aux entreprises le temps de s’adapter aux normes ESRS.
Déterminée à donner aux consommateurs « les moyens d’agir dans le cadre de la transition écologique et à lutter contre l’écoblanchiment »36, la Commission européenne a publié une proposition de directive du 30 mars 2022 visant à leur offrir une meilleure protection face aux pratiques déloyales et un accès à de meilleures informations. Dans son annexe 1, cette proposition complète la liste des pratiques interdites en toutes circonstances d’une référence englobant la communication institutionnelle des sociétés avec l’interdiction de « présenter une allégation environnementale générique au sujet de laquelle le professionnel n’est pas en mesure de démontrer la performance environnementale excellente reconnue en rapport avec l’allégation » (4bis)37. L’objectif affiché est de sanctionner le décalage entre le discours et la réalité des pratiques en matière de durabilité.
L’article L. 121-2 du Code de consommation semble pouvoir autoriser la sanction des informations environnementales, fausses ou trompeuses figurant dans la déclaration de performance extra-financière ou le futur rapport de développement durable des entreprises38.
Notions enfin que la proposition de directive 2023/0085 du 22 mars 202339 concernant la justification et la communication des allégations environnementales explicites prévoit, considérant 11 : « la présente directive ne devrait pas s’appliquer aux informations environnementales publiées par les entreprises qui appliquent des normes européennes d’information en matière de durabilité sur une base obligatoire ou volontaire conformément à la directive 2013/34/UE10, ni aux informations en matière de durabilité publiées sur une base volontaire par des entreprises au sens de l’article 3, paragraphes 1, 2 ou 3, de la présente directive lorsque ces informations sont publiées conformément aux normes visées aux articles 29 ter ou 29 quater de la directive 2013/34/UE ou à d’autres normes ou lignes directrices internationales, européennes ou nationales sur l’information en matière de durabilité. »
Ces nouvelles manifestations d’intempérance normative ne sauraient surprendre, tant la matière est propice à ce phénomène40. Ce bavardage réglementaire favorise l’insécurité juridique de deux manières, elle rend difficile le travail des acteurs économiques soucieux de respecter un droit évanescent et encourage dans le même temps la tartufferie41 de ceux qui sont tentés d’exploiter cette situation pour verdir le bilan de leurs activités.
On notera également l’émergence attendue de normes internationales peu cohérentes avec l’approche européenne, cet enchevêtrement réduisant d’autant la transparence et l’attractivité internationale du cadre réglementaire portée par l’Union européenne. n
