1. Intervention de la présidente de l’AMF lors du dernier forum Fintech
Lors du dernier forum Fintech AMF-ACPR, Marie-Anne Barbat-Layani2, présidente de l’AMF, a prononcé un discours relatif notamment à l’écosystème des crypto-actifs. Elle a appuyé son propos en précisant que « l’univers crypto [...] est désormais attendu sur sa capacité à respecter la réglementation [...] et sa capacité à démontrer son utilité économique et sociale ».
Selon elle, l’utilité économique et sociale des crypto-actifs peut concerner quatre aspects :
– la contribution directe à l’économie par la création d’emplois ;
– la contribution au financement des entreprises ;
– la contribution au financement de la transition vers une économie durable d’autant plus que l’impact environnemental des crypto-actifs est un sujet d’actualité ;
– et enfin, une contribution au monde de l’investissement et à la protection des investisseurs qui est aujourd’hui indispensable face au nombre d’investisseurs aujourd’hui qui possèdent des crypto-actifs (8-10 % des Français).
Elle est venue souligner le fait que l’univers des crypto-actifs doit avoir pour but le développement d’un écosystème innovant et favorable aux investisseurs. Cependant, face à l’actualité, comme notamment la chute de FTX en novembre 2022, de nombreuses juridictions semblent favorables aux durcissements des réglementations. En Europe, le choix de la régulation a été fait avec le Règlement (MiCA). Ce dernier prévoit pour fin 2024 un agrément obligatoire pour les prestataires de services sur actifs numériques. Madame Barbat-Layani, est venue également préciser que l’objectif au niveau européen est d’avoir une réglementation harmonisée afin de retrouver la confiance des investisseurs et assurer un respect de la concurrence. Néanmoins, elle a aussi mis en garde les acteurs de se préparer à cette nouvelle réglementation et de « se doter des moyens de se mettre en conformité avec ces exigences accrues », tout en précisant que l’AMF et l’ACPR sont ouvertes aux dialogues avec les acteurs de l’écosystème crypto et mettent en place des actions visant le meilleur accompagnement possible vers cette nouvelle réglementation.
Enfin, elle a rappelé à juste titre que « certaines activités sur crypto-actifs ne sont pas couvertes par MiCA » telles que la « Finance décentralisée » et que les évolutions réglementaires représentent de véritables enjeux devant se mener avec des « réflexions ouvertes » ainsi que des « réflexions internationales [...] plus que nécessaires compte tenu de la nature transfrontière des activités DeFi ».
2. Tracfin souligne le rôle accru des crypto-actifs dans la délinquance financière
Dans le dernier volet de son rapport 20223, Tracfin, le service de renseignement financier du ministère de l’Économie, a mis en évidence l’utilisation croissante des crypto-actifs dans les délits financiers. Les crypto-actifs, peuvent en effet être utilisés comme un outil pour divers crimes financiers, allant de l’abus de biens sociaux aux nouvelles formes de criminalité, telles que le blanchiment d’argent provenant de rançons payées via des cryptomonnaies ou l’utilisation de crypto-actifs pour faciliter des attaques sexuelles contre des mineurs à l’étranger.
Par ailleurs, ces actifs sont décrits comme étant « un nouveau vecteur de financement du terrorisme djihadiste ». Le rapport met également en évidence l’utilisation des NFT4 pour des raisons liées à l’anonymat de ces actifs et leur faible réglementation. En réponse à ce rapport, les ministres Bruno Le Maire et Thomas Cazenave ont salué le travail de Tracfin, qui a identifié plus de 2,1 milliards d’euros en transactions suspectes en 2022, dont 1,5 milliard lié à des fraudes fiscales, sociales ou douanières5.
La montée en puissance des crypto-actifs dans la délinquance financière souligne ainsi le besoin urgent d’une réglementation adaptée et de mesures de contrôle renforcées. Si les crypto-actifs offrent des avantages tels que la rapidité et l’efficacité des transactions, leurs caractéristiques s’appuyant sur un caractère de « pseudonymat » (plus que d’anonymat) et de décentralisation présentent de réels défis pour les autorités cherchant à prévenir et à combattre la criminalité financière. Alors qu’ils ne seront qu’à moitié couverts par la future réglementation européenne MiCA, les NFTs devront également faire l’objet d’une surveillance attentive, étant donné leur potentielle utilisation en tant que véhicules pour des activités illégales.
Il est louable que Tracfin ait identifié ces tendances et pris des mesures proactives pour les surveiller. Cependant, il est crucial que les autorités internationales collaborent pour mettre en place des réglementations harmonisées et des mesures de contrôle efficaces afin de prévenir l’utilisation abusive des crypto-actifs. C’est d’ailleurs l’objectif de la Commission européenne à travers les futures réglementations européennes TFR6 et AMLR7 qui devraient entrer en application l’année prochaine.
Notons enfin que le rapport Tracfin de 2022 répond à la recommandation 29 du Groupe d’action financière (GAFI) qui précise que « les pays devraient identifier, évaluer et comprendre les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme auxquels ils sont exposés [...] ». Toutefois les travaux du rapport prennent la forme d’un abécédaire qui s’attache plus à détailler des tendances récurrentes ou émergentes identifiées par Tracfin sur la période 2022-2023 qu’une étude comparative entre les différents types de fraudes. Ceci est dommage dans la mesure où il aurait été intéressant de savoir quelle est la place de l’utilisation des crypto-actifs dans le cadre du financement du terrorisme par rapport à d’autres méthodes (cash, or, trafic d’art, détournement de fonds publics, fraude aux finances publiques, fraudes fiscales, etc..). A titre d’exemple d’après une étude menée par la société d’analyse de blockchain, Chainalysis, cette dernière indique les échanges illicites ont concerné 0,15 % des transactions sur l’ensemble des transactions de l’écosystème en 2021.
3. Les actifs numériques confisqués seront confiés à la Caisse des dépôts8
L’Agrasc, l’agence française de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués, a décidé de confier à la Banque des Territoires (qui appartient au groupe Caisse des dépôts) les actifs numériques qu’elle gère9. Ces crypto-actifs, issus de différentes affaires pénales telles que le trafic de stupéfiants ou l’extorsion de fonds, étaient auparavant conservés par l’Agrasc elle-même. Depuis 2011, la Caisse des dépôts sécurise les fonds traditionnels gérés par l’Agrasc. En 2021, la Caisse des dépôts a obtenu un enregistrement PSAN (prestataire de services sur actifs numériques) lui permettant la conservation des actifs numériques pour le compte de ses clients, faisant d’elle la seule institution publique avec un tel enregistrement. Aujourd’hui, avec la croissance exponentielle des crypto-actifs, notamment due à leur attrait auprès des criminels, les saisies ont augmenté de 319 % en 2022, représentant 310 dossiers et un montant total de plus de 50 millions d’euros.
La décision de l’Agrasc de confier les crypto-actifs saisis à la Caisse des dépôts est un signe de la maturité de l’industrie des crypto-actifs en France. En utilisant une institution publique comme la Caisse des dépôts pour gérer et sécuriser ces actifs, cela offre un niveau de crédibilité et de confiance dans la manière dont ces actifs sont gérés post-saisie. Cela dit, l’augmentation des saisies de crypto-actifs illustre également les défis croissants que les autorités rencontrent avec l’expansion du marché des crypto-actifs. Si l’on considère que ces actifs sont de plus en plus utilisés dans des activités criminelles, cela exigera une vigilance accrue et une coordination inter-institutionnelle.
On observera aussi que la saisie et la conservation sécurisée de ces actifs par des institutions publiques pourraient éventuellement conduire à des opportunités pour l’État. Une fois que ces actifs seront définitivement confisqués, ils pourraient être vendus ou utilisés d’une manière qui profite au budget de l’État ou à d’autres initiatives publiques.
4. La question de la saisie des actifs numériques
Par ailleurs, la question de la saisie de ces actifs numériques est importante. À ce titre, la nature juridique de l’actif détermine la manière dont un créancier peut effectuer une saisie. Dans une affaire examinée par le Tribunal de Commerce de Nanterre, la classification des contrats de prêts de bitcoins a conduit les juges à définir les bitcoins comme une « chose fongible et consumptible »10. Les propriétaires de bitcoins peuvent donc soit les stocker hors ligne via une une solution de hardware par exemple (c’est-à-dire non reliée à internet, ou cold wallet), soit directement sur internet (via des comptes appelés hot wallets). Si les actifs numériques sont stockés en ligne, il est nécessaire de les immobiliser auprès d’un intermédiaire et d’informer ensuite le débiteur. Généralement cet intermédiaire sera un prestataire sur actifs numériques. À noter que certaines formes de saisies, telles que la saisie-attribution, sont impossibles car elles ne s’appliquent qu’à des créances de somme d’argent (article L. 211-1 du Code des procédures civiles d’exécution, CPCE). Or, le bitcoin n’est pas reconnu en France comme une monnaie ayant cours légal. Cependant, une procédure spécifique pour la saisie des droits incorporels (autre que des sommes d’argent) reste possible (articles L. 231-1 et suivants du CPCE). Cette démarche doit tenir compte des particularités de la blockchain bitcoin, qui n’a pas d’émetteur identifiable. La saisie se fait alors via le fournisseur de la solution de portefeuille qui le plus souvent est également une plateforme de négociation. Que le contexte de recouvrement concerne une créance civile ou pénale une telle saisie reste donc possible. Toutefois, pour les crypto-actifs détenus hors ligne, le créancier devra procéder à la saisie directement auprès du débiteur afin de pouvoir immobilier la solution de hardware sur laquelle se trouvent les moyens d’accès aux crypto-actifs du débiteur (ou clés privées), ce qui paraît être une opération assez délicate.
5. Rapport IOSCO sur la finance décentralisée (DeFi)
Le 7 septembre 2023, l’Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV) a publié son dernier rapport dans le cadre de sa feuille de route sur les crypto-actifs, se concentrant sur la finance décentralisée (DeFi)11. Se fondant sur un précédent rapport, celui-ci propose neuf nouvelles recommandations pour aider les membres de l’OICV à élaborer un cadre réglementaire pour la DeFi. Le rapport explique comment les normes de l’OICV s’appliqueront aux acteurs de la DeFi.
Sa publication intervient dans un contexte de surveillance réglementaire accrue du secteur DeFi. L’OICV vise une régulation cohérente à travers ses États membres pour éviter le risque d’arbitrage réglementaire. De ce fait, l’OICV préconise une réglementation uniforme de la DeFi en raison de son caractère international.
Un aspect notable du rapport vise un postulat que la DeFi ne diffère pas substantiellement de la finance traditionnelle. Sur cette base, l’OICV envisage d’intégrer la réglementation classique des valeurs mobilières au secteur de la DeFi.
Recommandations clés
1. Analyse approfondie : une compréhension exhaustive des produits, services et outils de la DeFi est essentielle pour les régulateurs.
2. Identifier les acteurs principaux : au-delà des labels, identifier les véritables entités et individus facilitant les produits/services de la DeFi.
3. Normaliser les résultats réglementaires : assurer une protection des investisseurs et une intégrité du marché alignées sur la finance traditionnelle.
4. Gérer les conflits d’intérêts : les fournisseurs de la DeFi doivent identifier et gérer les conflits potentiels.
5. Mettre en évidence les risques : les entités de la DeFi doivent formuler des plans de gestion des risques, notamment technologiques.
6. Divulgations transparentes : les entités de la DeFi doivent fournir des informations claires et pertinentes sur leurs offres.
7. Respecter les lois en vigueur : appliquer la philosophie « même activité, même risque, même résultat réglementaire » tout en assurant que les régulateurs soient bien équipés.
8. Promouvoir la collaboration transfrontalière : faciliter la coopération entre juridictions, compte tenu du caractère global de la DeFi.
9. Reconnaître les interconnexions de marché : prendre conscience de la convergence entre la DeFi, la crypto et la finance traditionnelle.
Application des normes de l’OICV aux activités de la DeFi
– Émetteurs : certaines activités pourraient être considérées comme des émissions de valeurs mobilières.
– Prestataires de services : intégrer des entités telles que les auditeurs et les « oracles » dans le cadre de l’OICV.
– Véhicules d’investissement collectif : certains protocoles pourraient être considérés comme des schémas d’investissement collectif.
– Intermédiaires de marché : de nombreuses activités de la DeFi pourraient être alignées sur les intermédiaires de marché, potentiellement en invoquant les normes de l’OICV.
L’OICV sollicite l’avis des parties prenantes jusqu’au 19 octobre 2023, avec pour objectif de finaliser ses recommandations d’ici la fin de l’année. Les conclusions pourraient avoir un impact significatif sur la réglementation des valeurs mobilières et des crypto-actifs. Notons enfin qu’en Europe le futur Règlement (MiCA) ne s’applique en principe pas aux acteurs de la DeFi, à condition cependant qu’ils soient « réellement » décentralisés. Or le Règlement ne fournit pas de définition ou de critères permettant de déterminer le degré de décentralisation d’un service. Ce sujet prenant de plus en plus d’importance, les autorités européennes de supervision ainsi que la Commission européenne devraient se saisir du sujet dans les prochains mois.
6. AMF enregistrement/agrément des PSAN
L’AMF a mis à jour sa page concernant la procédure d’obtention d’un enregistrement/agrément PSAN en détaillant les entités qui peuvent être reconnues comme PSAN et les démarches nécessaires12.
Il est à noter que l’article L. 54-10-2 du Code monétaire et financier (CMF) définit les services liés aux actifs numériques qui qualifient une entité comme PSAN. Il est impératif pour un PSAN de s’enregistrer auprès de l’AMF avant d’offrir l’un des quatre services énumérés à l’article L. 54-10-3 du CMF : la garde d’actifs numériques ; l’acquisition ou vente d’actifs numériques avec des monnaies traditionnelles ; la conversion d’un actif numérique à un autre et ; la gestion d’une plateforme d’échange d’actifs numériques. La procédure d’agrément est quant à elle optionnelle et demande le respect de différentes exigences en termes d’organisation, de ressources financières et de conduite de l’activité.
Durant l’enregistrement, le PSAN est tenu de respecter toutes les obligations relatives à la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme, ainsi qu’à l’immobilisation des actifs. Les documents nécessaires pour l’enregistrement PSAN sont listés dans l’article D. 54-10-2 du CFM et à l’article D. 54-10-6 du même code pour la demande d’agrément. Dans les deux cas, l’AMF demande de compléter pour le dépôt du dossier quatre formulaires en ligne relatifs au PSAN, son dirigeant, son effectif et son programme d’activité. Le dossier soumis doit inclure une explication approfondie des services numériques pour lesquels l’entité sollicite l’enregistrement. De ce fait, une consultation préliminaire avec l’ACPR et l’AMF est conseillée pour confirmer la nature des services proposés. En outre, depuis le 1er juillet 2023, la procédure d’enregistrement conduit les PSAN à devoir disposer d’un mécanisme de gestion des conflits d’intérêts, mais aussi d’informer sur leur structure tarifaire, de conclure des accords avec leurs clients précisant leurs devoirs et obligations, d’instaurer une stratégie de conservation, de veiller à la restitution rapide des actifs numériques ou à l’accès à ces derniers lorsqu’ils sont détenus pour leurs clients, de séparer les actifs détenus pour leurs clients de leurs propres actifs, d’éviter d’utiliser les actifs numériques ou les clés cryptées détenus au nom de leurs clients, sauf avec une autorisation claire et préalable de ceux-ci. De plus, des normes renforcées de cybersécurité sont également imposées.
Notons que la filiale intégrée du groupe bancaire SG FORGE s’est vue délivrer le premier agrément PSAN cet été par l’AMF. Jusqu’ici, les entreprises, françaises ou étrangères, postulaient auprès du superviseur pour obtenir un simple enregistrement, dont les contraintes, resserrées l’année dernière, portaient jusqu’en janvier dernier essentiellement sur l’honorabilité des dirigeants et les dispositifs antiblanchiment. L’agrément, symbole d’une volonté de durcir la réglementation des crypto-actifs au sein de l’Union européenne se veut plus difficile à obtenir et plus en adéquation avec les exigences du Règlement (MiCA) qui entrera en application en fin décembre 2024/début janvier 2025. n
